改革本来就是要变易制度,但如果改革可以不顾法律、随意冲破法律,那也是走向法治的反面。
《基本法》对宪法的原则性规定予以细化,规定了中央和特别行政区的关系、香港和澳门特别行政区居民的基本权利和义务、政治体制、社会服务制度、对外事务以及《基本法》的解释和修改等基本框架,从而使特别行政区制度得以丰富。由于历史机缘,特别行政区制度首先在港澳地区得到实践。
根据特别行政区制度的基本原则,特别行政区享有立法权,在不违背宪法和基本法的前提下,可以制定各种处理特别行政区内部事务的法律。将特别行政区制度划分为具体化的特别行政区制度和原则性的特别行政区制度,既包括了含有特别行政区文字表述的法律,又包括了未出现特别行政区的文字表述,但却体现了特别行政区高度自治权的有关法律,实现了名与实的统一。③《宪法》第59条第1款全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。特别行政区制度不仅是国家结构形式的创新,其运行和发展也对国家管理体制产生影响。两个特别行政区之间也签署了若干安排,涉及航空运输服务、判刑人员移交、监狱合作等诸多领域。
国家制定的专门在特别行政区实施的法律,包括《香港特别行政区驻军法》和《澳门特别行政区驻军法》。特别行政区制度的法律属性要求我们必须从法律角度认识其制度构成。这方面有代表性的观点是:议行合一否定人大作为国家权力机关的性质和地位,主张人大代表、人大常委与政府官员一身二任,不利于人大制度建设。
.宪法有最高法律效力,国家机关必须遵守宪法,权力受宪法限制。因为,按宪法中国军队早已是国家的军队。[11] 对这方面的论述,全国人大常委会办公厅曾安排我写成简报,由他们分发给全国人大常委会组成人员作为参考资料。宪法第135条规定,法院、检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。
[10] 张星炜先生的《议行合一原则:一个需要重新认识的理论问题》《新华文摘》1993年第4期。82宪法规定的宪法监督,其核心内容是违宪审查,故可以说我国宪法规定的宪法监督就是违宪审查,类型上属于国民代表机关违宪审查制。
至于其它说法的所谓民主,实际上都脱离了民主一词的本义,只能在引申的意义上使用,如协商民主、作风民主等等。但可惜中国由于没有真正经过一个理论上应该有的民主发展阶段,以致到了被称为社会主义的历史阶段,还从来没有做到这一点。受刑事追诉时获公开审判权、获得辩护权,等等。上面说到的不适当,显然都包括不合宪。
5.在落实82宪法关于法院、检察院独立行使审判权、检察权的规定方面,我国还没有积累多少有价值的经验。由此可知,各级人大代表审议法院检察院工作报告,对之投票表决,以及法院检察院听取人大代表对审判、检察工作的意见和对法院检察院提出质询案等等,按82宪法本意都是不应有的事情。(八)82宪法从四个方面增强了对司法独立的保障 司法是近代从外文(judiciary,justice)翻译过来的一个词语,本义是指审判组织和审判活动。在宪法上、内政上,主权与一切权力的关系是:主权是国家一切权力的最高部分,代表和象征一切权力,而一切权力包括了主权在内,所以,宪法上一切权力与主权所指内容相同。
(2)一部分基本权利保障有一定成效,但不甚显著,以致今天与1982年前后比进步不明显。实际上,1982年以来中国所讲的宪政,如2008年3月8日《全国人民代表大会常务委员会工作报告》,以及反映中国法学界主流学术观点的大量文章中论及的宪政,其内容也是以上述含义为学理基础的。
这次修宪通过国家的放权,从基础上扩大了个人在社会经济生活领域的自由。54宪法只是初步将军队纳入了国家体制,而82宪法则将军队系统地纳入了国家体制。
三十余年来,82宪法经历了四次局部修改,每一次修宪都是我国宪政史上的一个重要里程碑。与54宪法相比,82宪法总体来说对司法独立的保障明显加强。私有财产权保障方面情况比较复杂,因为,82宪法在规定城市土地属于国家时,原本就毫无根据地事实上剥夺了与城市私人住宅相联系的合法私有土地的所有权。国家行政机关、审判机关、检察机关等国家机关都由人大产生,对它负责,受它监督。如果说宪政就是民主的政治,那么,实行宪政从根本上说就是在政治过程中落实国民对全部公权力的控制和运用与宪政对应的英语词组主要有两个:一是constitutional government,直译为立宪政府、合宪政府,这里所说的政府相当于中国宪法中的国家机构。
但82宪法也取消了54宪法关于最高检向全国人大报告工作的规定。82宪法第62条和63条规定:全国人大选举中央军委主席,并根据中央军委主席的提名,决定中央军委会其他组成人员的人选。
注释: [1] Woodrow Wilson,What is Constitutional Government? http://teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document=799. [2] Philip P. Wiener, ed., "Dictionary of the History of Ideas: Studies of Selected Pivotal Ideas", (David Fellman, "Constitutionalism"), vol 1, p. 485, 491-92 (1973-74). [3] Norman Dosen ,Michel Rosenfeld and others,Comparative Cconstitutionalism:Cases and Materials(Louis Henkin,a New Birth of Constitutionalism),WEST GROUP,2003,PP.11-12. [4] Vicki C.Jackson and Mark Tushnet,Comparative Constitutional Law, Foundation Press,2006,P.243. [5] 《中国大百科全书》法学卷(修订版),中国大百科全书出版社2006年版,第547页。虽然82宪法也是分权宪法,宪法地位平等的国家机关(如地方的一府两院)之间有一定程度的制约,但制约效果不显著,权力过分集中的弊端在各级地方行政区域远未消除。
82宪法确定了我国宪法监督体制的基本主体、基本对象和基本客体。受委托者行使权力的范围,只能以国民委托的内容为限,必须服务于国民的根本利益。
[8] 参见蔡定剑:《中国人大制度》,社会科学文献出版社1992年版,第82-84页。公天下还是家天下的区别,就看主权或一切权力属于谁。(2)地方各级人大在本行政区域内,保证宪法的遵守和执行,县级以上的地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定,县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级行政机关政府的不适当的决定和命令、撤销下一级人大不适当的决议。宪法与宪政密切相关,有一部宪法并认真实施宪法,就一定有宪政,尽管相应的宪政状况可能很不完善、有诸多弊端。
82宪法公布施行之后,虽然增加了公民私有财产权保障的内容,但落实情况较差,这在一些黑打涉及的大案或集资案的处置中明显表现了出来。我国是一个缺乏民主、法治和人权保障传统的国家,落实宪法确认的基本权利起点低,如果老是做横向比较,与欧美发达国家比,我们难免失望。
保障《世界人权宣言》承认的个人权利。为什么说强化了正当性呢?就说军委主席吧,同时担任中共中央军委主席和中华人民共和国中央军委主席的人士,不论他以其中哪一个身份行使职权,实质上都是一样的。
与此相配合,《中国共产党章程》规定了党必须在宪法和法律的范围内活动。82宪法将我国法院的性质定位于国家审判机关,这种定位决定了我国司法改革的方向应该是与其他法治国家接轨,落实法官的个人责任。
所以,82宪法确认了公民广泛的基本权利,从内容上奠定了在我国落实宪政的较宽广基础,有重大宪政价值。改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。82宪法从四个方面增强了对司法独立的保障。国家权力在我国宪法上的具体表现是职权和权限。
82宪法规定各政党必须遵守宪法、违宪必须追究的意义,在于接受历史教训,强调执政党必须遵守宪法法律,并非开创了党在法下的宪法原则。作为一种全面有效实施宪法前的过渡状态,党政不分看来还会持续一个时期,在这个时期起码应该做到明确党权的范围,做到一不越俎代庖行使国家权力,二要促进而不阻碍公民切实享有宪法确认的基本权利。
根本行不通,局部实验也是失败的,不应盲目重复这个提法。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
一般认为,宪政是以宪法为依据,以民主政治为核心,以法治为基础,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。[7] 彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,中央文献出版社1989年版,第112页。